《企業(yè)破產(chǎn)法》應(yīng)予重構(gòu),防范對優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的圍獵

——北京大狀有約法律咨詢有限公司、上海集利法律咨詢有限公司全球破產(chǎn)法研究中心

　　法學博士 知名律師 吳亞平 主筆

　　回顧我們律師團隊十幾年來代理企業(yè)實控人向法院申請破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整,以保護企業(yè)優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)被圍獵的教訓與經(jīng)驗,我們提出以下幾個核心觀點以助益于我國及全球破產(chǎn)法的立法。

　　通觀全球主要國家的破產(chǎn)法立法例,基本沒有哪個國家破產(chǎn)法明確規(guī)定了防范優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)被圍獵的制度。但圍獵資產(chǎn)的故事一直上演,給破產(chǎn)企業(yè)股東造成了無法抵抗的傷害。

　　一、企業(yè)優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)猶如羔羊,獵人無處不在。

　　為何說企業(yè)優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)猶如羔羊?因為當企業(yè)經(jīng)營陷入困境時,無論它曾經(jīng)多么龐大或強悍,有多少上下游伙伴,沒有人愿意伸出援手,這導致它立刻會掉進孤立無援的市場深淵中。同時,來自供應(yīng)商、金融機構(gòu)、員工、房東、政府機構(gòu)等各方面的訴訟繩索,將會大量增加,導致企業(yè)固定資產(chǎn)或流動資產(chǎn)被查封,賬號被凍結(jié),上游不愿意供貨,下游無法收回貨款,中間層次人心不穩(wěn),企業(yè)流動性立即停止,猶如大動脈被切割,失血性死亡正在逐漸臨近。

　　企業(yè)優(yōu)質(zhì)資產(chǎn),主要包括:被低估的土地廠房、商標、許可證等特許證書、渠道資源、優(yōu)質(zhì)供應(yīng)鏈、客戶資源、人才資源、專利或商業(yè)秘密、經(jīng)營訣竅、產(chǎn)品配方、等等。這些資產(chǎn)因為困境而無法展現(xiàn)其市場公允價值。

　　為何說獵人無處不在?第一梯隊獵人:傷你最深的人往往是你最親近的人。由于企業(yè)供應(yīng)商、客戶、橫向合作伙伴,對企業(yè)所處的行業(yè)、資產(chǎn)相較其他人更為熟悉,這些人,往往借用第三人名義來圍獵。第二梯隊獵人:競爭對手、有縱向整合需求的企業(yè)。第三梯隊獵人:各類特殊資產(chǎn)公司。第四梯隊獵人:破產(chǎn)管理人、法律界人士等。第五梯隊獵人:跨界企業(yè)。第六梯隊獵人:剩余的購買者。

　　任何一個訴訟案件都是一部短劇,而破產(chǎn)案件則更是一部連續(xù)劇,充分認識劇情與角色扮演,知道誰是導演,了解潛規(guī)則與陽規(guī)則,掌握劇透,則是叢林世界的生存前提。

　　二、企業(yè)如何充分利用現(xiàn)有《企業(yè)破產(chǎn)法》及《公司法》等規(guī)定,打好資產(chǎn)保衛(wèi)戰(zhàn)。

　　1、識勢

　　如何識勢?任何一個破產(chǎn)社群,都有金字塔結(jié)構(gòu),圍繞同一個低買目標結(jié)成利益共同體的小團體,則是勢。這個人不一定是某個固定的人,需要從信息分析中進行識別,有時候,它藏得很深,需要在劇情展開中才能有效識別。積極推動拍賣的,報名競買的,往往是白手套,但它卻是一個重要線索。破產(chǎn)管理人與評估機構(gòu)是第一線索。孫子兵法云:知己知彼,百戰(zhàn)不殆。

　　2、破勢

　　破產(chǎn)社群中,首先要用好現(xiàn)有的法律武器來破除勢力的圍堵。主要體現(xiàn)在:

　　第一、積極主動申請破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整。實踐中,這兩個程序均需要積極主動尋找戰(zhàn)略投資者,銀行貸款、保理公司、融資租賃公司、信托公司等各類型的機構(gòu),均需要全面聯(lián)系與洽談。人品正的供應(yīng)商、客戶、競爭者、同行業(yè)的上市公司并購也是潛在的聯(lián)系對象。委托專業(yè)破產(chǎn)律師制作有效的和解或重整草案,以更有效的說服債權(quán)人。

　　第二、積極主動延長評估拍賣清算的時間,掌握每一個程序的節(jié)點并用盡每一個合法程序。

　　第三、聯(lián)合債權(quán)人力量,以債權(quán)人名義舉報投訴,因為資產(chǎn)低賣的后果同時也損害了債權(quán)人利益。敵人的敵人就是朋友。

　　第四、根據(jù)《公司法》中的股東權(quán)利規(guī)定,依法行使并充分用盡股東權(quán)利。必要時,委托律師提起公司類訴訟。

　　第五、盯緊評估公司與評估報告,深入分析其與破產(chǎn)管理人、競買人等的關(guān)聯(lián)關(guān)系,防范利益輸送。

　　第六、對資產(chǎn)進行主動分類與重估,進行深入的法律分析,充分利用其可能存在的空間與缺陷。

　　第七、通過各種渠道將資產(chǎn)信息最廣泛的予以擴散,吸引更多的競買者加入,必要時委派代言人加入競買,破壞圍獵者的價格底線與資金計劃。

　　第八、收集一切違法違規(guī)的行為信息,進行舉報投訴。必要時,調(diào)查利益結(jié)盟與輸送的信息。

　　三、《企業(yè)破產(chǎn)法》應(yīng)予重構(gòu),防范不法圍獵行為。

　　1、賦予破產(chǎn)企業(yè)股東更為明確具體的破產(chǎn)和解與重整的權(quán)利束。

　　我們國家《企業(yè)破產(chǎn)法》對于破產(chǎn)和解與重整規(guī)定的多是程序性內(nèi)容,對于破產(chǎn)企業(yè)股東在這兩個程序中具體享有哪些程序與實體權(quán)利,幾乎完全沒有規(guī)定,我們認為這是一個巨大的漏洞,它會導致破產(chǎn)管理人的權(quán)力不受約束,破產(chǎn)企業(yè)股東權(quán)利被完全剝奪。例如,實踐中,破產(chǎn)方案往往是由破產(chǎn)管理人與企業(yè)股東商量后共同提出,但在二者存在矛盾時,應(yīng)采納哪個人的意見?破產(chǎn)法沒有規(guī)定。我們認為,此時應(yīng)優(yōu)先采納破產(chǎn)企業(yè)股東的意見。因為,破產(chǎn)法雖然規(guī)定了破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)企業(yè),但并沒有否定破產(chǎn)企業(yè)在法律上仍是一個獨立的主體,它在間接層面上仍是股東的,股東有剩余財產(chǎn)索取權(quán)。這個權(quán)利就是其參與破產(chǎn)重整與和解的實體權(quán)利的依據(jù)。

　　2、賦予破產(chǎn)企業(yè)股東監(jiān)督與起訴破產(chǎn)管理人、評估機構(gòu)、拍賣機構(gòu)、債權(quán)人、法院等破產(chǎn)社群的權(quán)利。

　　破產(chǎn)企業(yè)與股東之間的法律關(guān)系并不能因為破產(chǎn)程序而切斷,股東權(quán)利更不能被破產(chǎn)法否定,破產(chǎn)法是公司法的特別法,只要破產(chǎn)法沒有明確否定股東權(quán)利,就應(yīng)當允許破產(chǎn)程序中股東權(quán)利能夠被主張,例如知情權(quán)。實踐中,破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)企業(yè)后,往往對股東封閉信息,甚至不讓股東進入企業(yè),這顯然嚴重侵犯了股東權(quán)利,有圍獵重大嫌疑。

　　除了公司法權(quán)利外,在破產(chǎn)法中應(yīng)明確規(guī)定股東的新權(quán)利,例如:要求破產(chǎn)管理人配合邀請潛在投資人的權(quán)利、要求將尋找投資人的第三方機構(gòu)(按照地域分布至少三家)作為破產(chǎn)管理人的輔助機構(gòu)并將費用列為破產(chǎn)費用的權(quán)利、收取評估報告的權(quán)利、對評估報告的異議權(quán)與起訴權(quán)、要求評估機構(gòu)公布其關(guān)聯(lián)人信息的權(quán)利、對拍賣信息的異議權(quán)、對拍賣信息進行散布的權(quán)利、帶領(lǐng)潛在購買人進入企業(yè)查看資產(chǎn)的權(quán)利、派駐至少二名保安在現(xiàn)場監(jiān)管資產(chǎn)的權(quán)利、要求整體或分割等最優(yōu)拍賣的選擇權(quán)、拍賣方案的異議與優(yōu)先權(quán)、拍賣時機的異議權(quán)、等等。

　　綜上,企業(yè)破產(chǎn)法隨著企業(yè)破產(chǎn)的外部大環(huán)境變化而不斷進化,新的制度與新的權(quán)利必然會產(chǎn)生,重構(gòu)而防范不法圍獵,是凈化資產(chǎn)市場并匡正破產(chǎn)法的重要舉措。